【关键词】工程挂靠  合法化  法律探讨

                                       引 言
    工程建设过程中，存在着多种实际操作形式。既有法律所规定和承认的总包、分包、内包等形式，也有法律所禁止或否认的挂靠、转包等形式。
从法律角度而言，合法的工程建设模式方能产生当事人的效果预期；不合法的工程建设模式将被法律否定，从而不能产生当事人的效果预期。
     但由于工程建设行业的复杂性、工程建设的多样性、工程实践的现实性等方面的原因，每个工程项目的操作模式都有其特殊之处，同时，工程实践中存在大量的挂靠施工行为，而挂靠施工的形式又呈现出隐蔽性、复杂性、多样性等诸多特点。司法审判实践中，在依据法律原则规定的情形下，是否应该结合工程实际情况判定挂靠施工合法也存在着多种认识。
    本文拟结合国家相关法律、司法审判政策的最新动态及工程行业的实际情况，对挂靠施工的合法化问题进行初步探讨，供参考。
一、工程挂靠的法律含义及基本表现形式
    工程挂靠是工程实务界对工程建设模式的一种实务称谓。根据《建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第（二）项的规定，工程挂靠的准确法律术语叫做“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。
    根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的基本表现形式包括但不限于以下情形：
1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；
2、建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；
3、某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；
4、资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
5、资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。
二、现行法律对挂靠施工的规制
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》也对《建筑法》的上述规定进行了重申和细化规定。
《司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
由此可见，我国现行法不承认挂靠施工这一工程建设模式的合法化。一系列法律、行政法规、部门规章及司法解释均从不同侧面对挂靠施工的建设模式进行了传统的否定性评价和法律规制。
三、司法实践对挂靠施工的最新政策态度
    由于工程建设具有多样性及复杂性特征以及随着工程行业实践的发展情况，司法审判实践中也必然反映出这一特点并根据相关具体情况实施相应的司法审判政策。
    北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知（京高法发[2007]168号）第七部分《其他方面的法律实务问题》第四十六条规定：“建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：
（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。”
    同时，北京市高级人民法院针对《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》这一司法审判政策进行了说明。在该说明文件的第七部分《其他问题》“问题解答第四十六”中规定：“实践中，被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。依据《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的，属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理之中。”
四、建设工程挂靠施工合法化问题的法律探讨
    由于挂靠施工在工程实践中存在多种多样的表现形式和不同实际情况，不能一一予以详细论述，故本文主要结合前述所提及的最为常见的五种挂靠施工表现形式进行初步探讨。
    前述五种挂靠施工的常见表现形式可以归纳为两种具体情况：一是资质不符情况下的挂靠施工；二是资质相符情况下的挂靠施工。笔者认为，在司法审判实务工作中，应依据法律的原则性规定、结合工程的实际情况区分上述分类予以裁判，而北京市高级人民法院的上述司法审判政策反映了工程实践中的具体情况，值得借鉴。
    第一，无论是无资质情形下借用资质进行挂靠施工还是低资质等级情形下借用高资质等级进行挂靠施工，均属于“资质不符”情形下的挂靠施工行为。对于此种情形下的挂靠施工，应依据法律的原则性规定，认定其不合法、无效。
    第二，在“资质相符”情形下的挂靠施工行为，可以结合工程的实际情况认定其合法、有效。
   第三，应正确理解和掌握 “资质相符”情形下挂靠施工合法化问题的裁判标准。主要应审理查明如下主要事实：
1、挂靠者以被挂靠者名义签订施工合同并进行实际施工；
2、被挂靠者具有招投标文件所要求的相应资质种类、等级；
3、挂靠者具有招投标文件所要求的相应资质种类、等级；
4、被挂靠者与挂靠者之间具有核心领域的“管理关系”。例如：被挂靠者提供主要工程图纸、设置项目管理机构和人员、对施工现场进行实际管理；
5、结算关系符合一般法律特征。即：结算主体是发包人与被挂靠者。
笔者认为，如果“资质相符”情形下的挂靠施工行为同时具备以上条件，可认定该种具体情形下的挂靠施工行为合法、有效。
根据法律的规定以及工程行业实践情况，挂靠施工的表现形式多种多样，从法律上对挂靠施工的合法性问题进行审查、对其效力进行评判将影响建筑施工企业的经济利益得失。因此，依据法律的原则性规定，结合工程建设的实际情况并在分清不同种类的挂靠施工情形下探讨挂靠施工的合法化问题有现实而重要的法律意义。